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未經主管機關許可,對有價證券或投資交易事項,提供分析或推介建議,並從中取得報酬,屬非法經營證券投資顧問業務,依證券投資信託及顧問法受刑事處罰
2021-12-08 [ 評論數 0 篇]
裁判字號:110年度金上訴字第23號
案由摘要:證券投資信託及顧問法
裁判日期:民國 110 年 10 月 13 日
資料來源:司法院
相關法條:中華民國刑法 第 28、38-1、74 條(110.06.16)
          刑事訴訟法 第 158-4、159、159-5 條(110.06.16)
          證券投資信託及顧問法 第 107 條(107.01.31)
要  旨:行為人未經主管機關許可,對有價證券或其他經主管機關核准項目之投資
          或交易有關事項,提供分析意見或推介建議,並從中取得報酬,即屬非法
          經營證券投資顧問業務,因此證券投資信託及顧問法第 4  條第 1  項、
          第 2  項、第 107  條第 1  款分別定有明文,故此行為應受刑事處罰。
          (裁判要旨內容由法源資訊整理)
臺灣高等法院刑事判決               110年度金上訴字第23號
上  訴  人  
即  被  告  陳宗榮
上列上訴人即被告因違反證券投資信託及顧問法案件,不服臺
灣桃園地方法院109年度金訴字第178號,中華民國110年5月26日
第一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第
21384號),提起上訴,本院判決如下:
    主  文
原判決關於陳宗榮部分撤銷。
陳宗榮共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法
經營證券投資顧問業務罪,處有期徒刑月,併科罰金新臺幣壹
佰萬元,有期徒刑如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,罰金
如易服勞役,以新臺幣仟元折算壹日。緩刑貳年,並應於本判
決確定後陸個月內,向公庫支付新臺幣伍萬元。未扣案之犯罪所
得新臺幣陸拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時,追徵其價額。
    犯罪事實
一、陳宗榮明知對於有價證券、證券相關商品或其他經行政院金
    融監督管理委員會(下稱金管會)核准項目之投資或交易有
    關事項,提供分析意見或推介建議,係屬證券投資顧問業務
    ,依法須向主管機關行政院金融監督管理委員會(下稱金管
    會)申請核准後始得經營。詎於108年1月底(起訴書誤載為
    同年2月間),與黃國喜(業經原審判處罪刑確定)共同基
    於未經許可經營證券投資顧問業務之犯意聯絡,由陳宗榮在
    黃國喜成立之「核心股票團」Line群組中,提供大盤分析、
    期貨、選擇權支撐壓力等資訊,並由黃國喜於LINE群組中以
    私訊方式,提供投資會員有關股票買賣操作之時機及價位等
    建議,該群組會員則以月繳新臺幣(下同)1,000元至1,500
    元或半年繳4,000元至6,000元不等「入會費」之方式支付報
    酬,並將款項匯至陳宗榮申設而由黃國喜實質掌控之上海商
    業銀行帳戶內,迄108年7月底止,總計收取報酬231萬元,
    黃國喜再將其中60萬元匯至陳宗榮之國泰世華銀行第000000
    000000號帳戶,而由陳宗榮取得該部分報酬。
二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
一、證據能力部分:
  被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者
    外,不得作為證據,刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文
    。惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4 條之規定,
    而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述
    或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,同法
    第159 條之5 第1 項亦有明文。查檢察官、上訴人即被告陳
    宗榮(下稱被告)於準備程序中,對於本判決下列所引用供
    述證據之證據能力,均表示同意有證據能力(見本院卷第58
    至60頁),迄言詞辯論終結前未再聲明異議(見本院卷第89
    至96頁),本院審酌結果,認上開證據資料製作時之情況,
    尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證
    據應屬適當,爰依前開規定,認均具有證據能力。
  本案認定事實所引用之非供述證據,並無證據證明係公務
    員違背法定程序所取得,依刑事訴訟法第158條之4反面解
    釋,均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據與理由:
 上揭犯罪事實,業據被告於調詢、偵查、原審及本院中坦承
    不諱(見偵查卷第74至77頁、第259至260頁,原審金訴卷第
    44至47頁,本院卷第58頁、第92至93頁),核與同案被告黃
    國喜於調詢、偵查及原審時供述之情節相符(見偵查卷第9
    至16頁、第245至246頁,原審審金訴卷第59頁,原審金訴卷
    第44至47頁),且有通訊軟體LINE對話紀錄、臺北票據匯款
    處理中心公文金融資料查詢結果、筆記本內頁影本、上開國
    泰世華銀行帳戶存褶封面及內頁影本附卷可稽(見偵查卷第
    64至66頁、第161頁,原審LINE對話卷一第1至199頁,原審L
    INE對話卷三第1至31頁,本院卷第31至39頁),堪信被告上
    開任意性自白確與事實相符。
 公訴意旨雖認投資人係將入會費匯入被告之上開國泰世華銀
    行等帳戶,再由黃國喜將其中七、八成款項轉匯至其自身之
    上海商業銀行帳戶云云。惟被告於原審時及本院中堅陳其當
    時依黃國喜指示開立上海商業銀行帳戶,並將該帳戶交由黃
    國喜全權使用,黃國喜以該帳戶收取入會費後,再將其報酬
    匯至上開國泰世華銀行帳戶,總計有60萬元等語(見原審金
    訴字卷第155頁,本院卷第29頁、第58頁、第93至94頁),
    核與被告提出之入帳筆記、上開國泰世華銀行帳戶存褶封面
    暨內頁影本內容相符(見本院卷第31至39頁),應堪採信。
    至被告與黃國喜於調詢時雖均供稱黃國喜以被告之新光銀行
    等帳戶收取入會費後,將其中65至80%之款項匯至黃國喜之
    上海商業銀行帳戶,其剩餘未匯出之款項,即為支付予被告
    之報酬云云(見偵查卷第11頁、第75頁),然其等此部分供
    述並無任何客觀事證相佐,嗣於偵查中2人即未再就此部分
    為任何供述(見偵查卷第245至246頁、第258至259頁),迨
    原審時2人又係被動式附和承認此部分被訴事實(見原審金
    訴字卷第45頁、第46至47頁),依上開歷程觀之,實難認被
    告與黃國喜於調詢時所為之此部分供述內容與事實相符。本
    院爰依被告於原審時及本院中之此部分供述內容、卷附入帳
    筆記及上開國泰世華銀行帳戶存褶封面暨內頁影本,並參核
    臺北票據匯款處理中心公文金融資料查詢結果(見偵查卷第
    161頁),認定當時投資人之入會費係匯入被告申設而由黃
    國喜實質掌控之上海商業銀行帳戶內,自108年1月底起至同
    年7月底止,總計收取231萬元,黃國喜並將其中60萬元匯至
    被告之上開國泰世華銀行帳戶,而由被告取得該部分報酬。
 綜上,本案事證已臻明確,被告犯行洵堪認定,應依法論科
    。
三、論罪:
 我國為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展,增進資
    產管理服務市場之整合管理,並保障投資,乃制定證券投資
    信託及顧問法,該法所稱證券投資顧問,指直接或間接自委
    任人或第三人取得報酬,對有價證券、證券相關商品或其他
    經主管機關核准項目之投資或交易有關事項,提供分析意見
    或推介建議;而經營證券投資顧問事業,應經主管機關許可
    ,未經主管機關許可而經營者,應受刑事處罰,該法第4條
    第1項、第2項、第107條第1款分別定有明文。申言之,行為
    人未經主管機關許可,對有價證券或其他經主管機關核准項
    目之投資或交易有關事項,提供「分析意見」或「推介建議
    」,並從中取得「報酬」,即屬非法經營證券投資顧問業務
    ,至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意
    見或推介建議,並非所問(最高法院104年度台上字第354 
    號判決亦同此旨)。
 核被告所為,係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非
    法經營證券投資顧問業務罪。
 被告與黃國喜2人間,具有犯意聯絡與行為分擔,依刑法第
    28條規定,均為共同正犯。
 刑法學理上所稱之集合犯,係指立法者所制定之犯罪構成要
    件中,本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者
    而言,此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式,具侵
    害法益之同一性,在刑法評價上為單數之構成要件行為,且
    行為人主觀上係出於單一或概括之犯意,因而僅包括的成立
    一罪。被告所犯之非法經營證券投資顧問業務罪,即含有反
    覆實施之性質,自屬集合犯一罪。
四、撤銷改判之理由:
   原審認本案此部分事證明確,而對被告論罪科刑,固非無見
    。惟黃國喜自108年1月底起至同年7月底止,係以其實質掌
    控之被告上海商業銀行帳戶收取入會費總計231萬元,再將
    其中60萬匯至被告國泰世華銀行帳戶,作為被告之報酬等節
    ,業如上述,原判決遽認入會費係匯入被告之國泰世華銀行
    及合作金庫商業銀行帳戶,並由黃國喜轉出其中7成款項共1
    60萬5,000元,餘款68萬7,857元作為被告之報酬云云,尚有
    違誤。被告執此提起上訴,為有理由。原判決關於此部分既
    有違誤,即屬無可維持,應由本院撤銷改判。
五、量刑理由:
  爰以行為人之責任為基礎,審酌被告未經許可,就有價證券
    之投資提供分析意見及推介建議,因而獲取報酬,不僅妨害
    主管機關對證券投資顧問業務之管理監督,亦影響證券投資
    顧問之專業性,更損及金融秩序及投資大眾權益,所為實值
    非難,兼衡其素行、智識程度、經濟狀況,暨犯罪之動機、
    目的、手段、情節、時間長短、報酬多寡及犯後態度等一切
    情狀,量處如主文第2項所示之刑,並諭知易科罰金及易服
    勞役之折算標準,以資懲儆。
六、緩刑說明:
 按刑法第74條第1項規定:「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
    金之宣告,而有下列情形之一,認以暫不執行為適當者,得
    宣告2年以上5年以下之緩刑,其期間自裁判確定之日起算:
    一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因
    故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,5 
    年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」,考其
    立法意旨,於消極面在避免短期自由刑之弊害,使犯人不至
    於在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術,甚至因此失去名
    譽、職業、家庭而自暴自棄,滋生社會問題,積極面則可保
    全偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥,期使渠等自新悔悟,且因
    緩刑附有緩刑期間,受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪,
    執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑,而有藉此督促受緩刑宣
    告者自我檢束身心之功效。
 被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有本院被告
    前案紀錄表在卷可稽,其素行尚稱良好,因短於思慮,觸犯
    刑典,固非可取,惟所犯情節非重大,經此偵、審程序及罪
    刑宣告後,應知所警惕,信無再犯之虞,本院因認上開對其
    宣告之刑以暫不執行為適當,爰依刑法第74條第1項第1款規
    定宣告緩刑2年,以勵自新。又為避免被告因獲緩刑宣告而
    心存僥倖,並期其於緩刑期間內,能深知戒惕從中記取教訓
    ,認仍有課予一定負擔之必要,爰再依同條第2項第4款規定
    ,命其應於本判決確定後6個月內,向公庫支付5萬元,以促
    其徹底悔過,並收矯正及社會防衛之效。
七、沒收:
   本案被告實際取得之犯罪所得為60萬元,已如上述,自應依
    刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,宣告沒收,於全部
    或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官張書華到庭執行職務。
中  華  民  國   110    年  10  月  13  日
            刑事第五庭    審判長法 官  王屏夏
                                      法 官  林柏泓
                                      法 官  戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  武孟佳
中  華  民  國  110  年  10  月  14  日
附錄本案論罪科刑法條全文:
證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬元
以上五千萬元以下罰金:
一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問
    業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定,在中華民國境內從事或代理募集
    、銷售境外基金。

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