法學論著
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論著名稱: 法網恢恢-唐律不應得為罪的當代思考
編著譯者: 黃源盛
出版日期: 2004.05
資料來源: 台灣 東亞教育與法制研究的新視野學術研討會
頁  數: 38 點閱次數: 806
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授 權 者: 黃源盛
關 鍵 詞: 不應得為唐律罪刑法定禮與刑立法技術
中文摘要: 在傳統中國刑律中,有一名為「不應得為罪」者,其涵義係指律、令雖無專條禁止,但據「理」不可為的行為。此類行為,包羅萬象,難以概舉,要之,皆屬違反當時代「禮」與「理」的社會價值觀念者。也就是說,一切違背倫理情操的反道義行為,或違反基本生活秩序的行為,若不能運用輕重相舉條,又毫無比附之餘地時,為落實「情罪平允」的實質正義理念,皆可歸入「不應得為」,而援引此條予以科罰。
以《唐律》而言,「不應得為罪」形式上列在〈雜律篇〉之末,屬於所謂的「正條」,惟其內容則大異其它正條之趣。在英文翻譯上,有人將其譯為「catch-all statute」,其立法用意在在令人遐思。令人想問的是:「不應得為條」的法源可溯自何時?處罰的根據何在?律令既無明確犯罪的構成要件,其「應」與「不應」的界限究竟在哪?如何從《唐律疏議》本身的疏釋例示,來正確解說其涵義?而從現存的片段判文中能否窺見其運作實態?從當代刑法觀念,可能聯想到那些相關問題?它對後世的中國及鄰近的日本又產生了何等影響?
凡此疑問,皆屬帝制中國刑律之要者,而中外法史界相關的論述相當罕見,即使有,也多語焉不詳;本文嚐試深入律意,舉例闡釋,並參酌近世刑法原理,企圖作較詳盡與跨越前人的申義與論理。
目  次: 壹、序說
貳、不應得為罪的歷史淵源及其理論基礎
一、律條溯源
二、處罰根據
參、唐律中不應得為罪的義理與實際
一、律文釋義
二、疏議定例
(一)不應得為輕舉隅
(二)不應得為重例示
(三)不應得為或重或輕舉例
三、運用實態
(一)郭微笞撻屯卒案
(二)不應言而上言案
肆、從近世刑法原理聯想唐律不應得為罪
一、從不應得為罪透視唐律罪刑法定的裏與外
二、從不應得為罪觀照唐律禮與刑的混同
三、從不應得為罪考察唐律罪的概念與立法技術
伍、結論-唐律不應得為罪對後世的影響及其流變
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