法學論著
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論著名稱: 從民刑混沌到民刑分立-三訪民國初期大理院民事審判法源
編著譯者: 黃源盛
出版日期: 2009.10.17
資料來源: 台灣;大陸 京都大學「東史上中國訴訟社會研究」研討會
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授 權 者: 黃源盛
關 鍵 詞: 民刑混沌民刑分立民事審判
中文摘要: 本文擬從實證的角度出發,針對清末司法新制,如何從「民刑混沌」到「民刑分立」的嚆矢與轉化先作扼要的敘述。而最主要者,想針對民初大理院民事裁判的法源性再做進一步的闡明。尤其,要對下列幾個問題作一些精進的思考:在立法功能不彰及成文法闕如的年代,大理院如何去探尋民事規範的法源?當法源相互衝突時,規範間的效力高下又該如何解決?在民國初期,帝制中國的最後一部傳統刑法典《大清現行刑律》,如何改頭換面成民事裁判的法源依據?大理院時期「判例要旨」的性質是否屬英美法系中的判例法(case law)?是否從事「司法兼營立法」的權宜作為?民國正式的「民法典」尚未出世前,晚清曾有《大清民律草案》的編纂,這部民律草案的性質及地位究竟該如何看待?此外,大理院的民事判決先例在法學方法上的運用,究竟留給世人哪些值得省思的課題?
目  次: 序言
第一節、晚清「民刑分立」的開端與轉型
第二節、無民法典如何進行民事審判?-民初大理院民事紛爭解決的法源順序
一、法律
二、習慣法
三、條理
第三節、大理院民事判決例在法學方法上的運用
一、《大清現行刑律》如何換裝成民事審判的法源依據?
二、大理院時期的判例是「司法兼營立法」?
三、《大清民律草案》是「準法典」?抑或「條理」?
結語
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