法學論著
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論著名稱： 民刑分立之後－民初大理院民事審判法源諸問題
編著譯者： 黃源盛
出版日期： 2006.12
資料來源： 台灣 中央研究院歷史語言研究所「中國傳統法律文化的形成與轉變」研討會
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授 權 者： 黃源盛
關 鍵 詞： 民刑不分；民刑分立；大理院；法源；習慣；判例；法理
中文摘要： 傳統中國舊制的法典編纂體例，究竟是「民刑不分」？抑或「民刑有分」？還是「不分之中又有分」？是個相當富爭議性的課題。本文，首先談及晚清中國法制如何從「民刑混沌」衍化到「民刑分立」；接著，側重在論述民國初年（1912-1928）的大理院，於當時民刑分立體制仍屬新建以及民事法典尚未齊備等條件下，如何進一步透過對於《大清現行刑律》等相關民事規定、習慣法乃至於條理的運用，以作為民事審判的法源依據。此外，特別從當代法學方法以及英美判例法體系比較等觀點，檢討大理院判例的性質。最後得出大理院判例不僅帶有「條理」的法源性質，更具有「裁判的準立法機能」，可以提供「創新規範、闡釋法律及漏洞補充」等作用。
目　　次： 一、序說
二、晚清「民刑分立」的立法濫觴與司法實踐
（一）立法開端
（二）司法轉型
三、民初大理院民事紛爭解決的法源順序
（一）法律
（二）習慣法
（三）條理
四、民初大理院判決（例）在法學方法上的運用詮釋
（一）《大清現行刑律》如何換裝成民事審判的法源依據？
（二） 大理院時期「判例」的性質是否屬英美法系的判例法（Case law）？
（三）《大清民律草案》的性質與地位宜如何看待？
五、結語
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