法學論著
論著名稱: 民刑分立之後-民初大理院民事審判法源諸問題
編著譯者: 黃源盛
出版日期: 2006.12
資料來源: 台灣 中央研究院歷史語言研究所「中國傳統法律文化的形成與轉變」研討會
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授 權 者: 黃源盛
關 鍵 詞: 民刑不分民刑分立大理院法源習慣判例法理
中文摘要: 傳統中國舊制的法典編纂體例,究竟是「民刑不分」?抑或「民刑有分」?還是「不分之中又有分」?是個相當富爭議性的課題。本文,首先談及晚清中國法制如何從「民刑混沌」衍化到「民刑分立」;接著,側重在論述民國初年(1912-1928)的大理院,於當時民刑分立體制仍屬新建以及民事法典尚未齊備等條件下,如何進一步透過對於《大清現行刑律》等相關民事規定、習慣法乃至於條理的運用,以作為民事審判的法源依據。此外,特別從當代法學方法以及英美判例法體系比較等觀點,檢討大理院判例的性質。最後得出大理院判例不僅帶有「條理」的法源性質,更具有「裁判的準立法機能」,可以提供「創新規範、闡釋法律及漏洞補充」等作用。
目  次: 一、序說
二、晚清「民刑分立」的立法濫觴與司法實踐
(一)立法開端
(二)司法轉型
三、民初大理院民事紛爭解決的法源順序
(一)法律
(二)習慣法
(三)條理
四、民初大理院判決(例)在法學方法上的運用詮釋
(一)《大清現行刑律》如何換裝成民事審判的法源依據?
(二) 大理院時期「判例」的性質是否屬英美法系的判例法(Case law)?
(三)《大清民律草案》的性質與地位宜如何看待?
五、結語
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