法學期刊
論著名稱: 民初大理院關於民事習慣判例之研究
編著譯者: 黃源盛
出版日期: 2000.06
刊登出處: 台灣/政大法學評論第 63 期 /1-46 頁
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授 權 者: 黃源盛
關 鍵 詞: 大理院習慣習慣法判例法源大清民律草案民國民法草案
中文摘要: 晚清(1902-1912)是中國法制變革的關鍵時期,傳統觀念與歐西近代的法學思潮在此交會,衝擊激烈而壯觀。及至民國初期,政潮迭起,百政頹靡,舊的法律體制被摧毀了,而新的法制卻不完不備,面對如是殘缺的情境,過去民間大量運用作為重要依循的習慣,特別是在人民生活中佔有極大比例的民商事行為,一時之間又扮演著重要的角色。
大理院自清末官制變革,以迄民初北洋政府時期(1912-1928),是全國最高司法審判機關;此其間,大理院院長有統一解釋法令必應處置之權,大理院有指揮、監督各級審判之權。在近代中國法制變革過程中,一直居於特殊的優越地位;尤其,大理院的判決例及解釋例,對於近代司法乃至民事立法均產生極為深遠的影響。
為了深入了解晚清變法修律以來,近代歐陸法觀念如何衝擊民間固有習慣?習慣在民國初年究竟與制定法之間有何關係?在審判實務上又居於何等地位?適逢個人所從事的《民初大理院司法擋寒》的整編工作甫告一段落,乃趁著擁有稀罕的裁判史料之便,歷經時日,從大理院一七五七個民事判例全文中,爬羅剔抉出具代表性的相關判決例凡三十案;希望從法史學的觀點,以該等判例為對象,就其中的運用實態加以全面觀察,以釐清其深刻的歷史與時代意義。而進入本題之先,回眸舊中國社會中的習俗與制定法的關係,並略述傳統裁判中的習慣態樣,是必要的,其次,也不可忽略的,習慣在清末民初兩次近代民法草案編纂過程中的實地調查與體現,是有其階段性的功能;而最關切者,乃想藉助案例的運用實態,加以深入考察,並針對若干重要個案,擇要評述,期盼透過實證的驗徵,能全盤掌握習慣在民初如何被納入司法性法律,以明其對民國前後立法及司法的承續與轉化。
目  次: 壹、序說
貳、習慣在傳統中國法制中的運用及其地位
一、舊中國社會中的習俗與制定法
二、傳統裁判史料中的習慣態樣
參、清末民初民事立法過程中的習慣調查與體現
一、《大清民律草案》-1911年
二、《民國民法草案》-1925年
肆、民初大理院判例對民事習慣的適用實態(1912-1928)
一、大理院判決中的民事法源與習慣
二、習慣法的概念與要件
(一)習慣與習慣法
(二)習慣法的要件
(三)大理院判例分析
三、習慣法的效力
(一)學說爭議
(二)大理院判例分析
(三)習慣法與判例適用的優先順位
伍、結論
附錄:大理院關於民事習慣判例及解釋例彙整
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