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大理院；習慣；習慣法；判例；法源；大清民律草案；民國民法草案 |
| 中文摘要： |
晚清（1902-1912）是中國法制變革的關鍵時期，傳統觀念與歐西近代的法學思潮在此交會，衝擊激烈而壯觀。及至民國初期，政潮迭起，百政頹靡，舊的法律體制被摧毀了，而新的法制卻不完不備，面對如是殘缺的情境，過去民間大量運用作為重要依循的習慣，特別是在人民生活中佔有極大比例的民商事行為，一時之間又扮演著重要的角色。
大理院自清末官制變革，以迄民初北洋政府時期（1912-1928），是全國最高司法審判機關；此其間，大理院院長有統一解釋法令必應處置之權，大理院有指揮、監督各級審判之權。在近代中國法制變革過程中，一直居於特殊的優越地位；尤其，大理院的判決例及解釋例，對於近代司法乃至民事立法均產生極為深遠的影響。
為了深入了解晚清變法修律以來，近代歐陸法觀念如何衝擊民間固有習慣？習慣在民國初年究竟與制定法之間有何關係？在審判實務上又居於何等地位？適逢個人所從事的《民初大理院司法擋寒》的整編工作甫告一段落，乃趁著擁有稀罕的裁判史料之便，歷經時日，從大理院一七五七個民事判例全文中，爬羅剔抉出具代表性的相關判決例凡三十案；希望從法史學的觀點，以該等判例為對象，就其中的運用實態加以全面觀察，以釐清其深刻的歷史與時代意義。而進入本題之先，回眸舊中國社會中的習俗與制定法的關係，並略述傳統裁判中的習慣態樣，是必要的，其次，也不可忽略的，習慣在清末民初兩次近代民法草案編纂過程中的實地調查與體現，是有其階段性的功能；而最關切者，乃想藉助案例的運用實態，加以深入考察，並針對若干重要個案，擇要評述，期盼透過實證的驗徵，能全盤掌握習慣在民初如何被納入司法性法律，以明其對民國前後立法及司法的承續與轉化。
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| 目 次： |
壹、序說
貳、習慣在傳統中國法制中的運用及其地位
一、舊中國社會中的習俗與制定法
二、傳統裁判史料中的習慣態樣
參、清末民初民事立法過程中的習慣調查與體現
一、《大清民律草案》－1911年
二、《民國民法草案》－1925年
肆、民初大理院判例對民事習慣的適用實態（1912－1928）
一、大理院判決中的民事法源與習慣
二、習慣法的概念與要件
（一）習慣與習慣法
（二）習慣法的要件
（三）大理院判例分析
三、習慣法的效力
（一）學說爭議
（二）大理院判例分析
（三）習慣法與判例適用的優先順位
伍、結論
附錄：大理院關於民事習慣判例及解釋例彙整
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